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ここ最近、連日独禁法に関するニュースが報道されています。

　こんなことは今までなかったことです。

　独禁法そのものがあってなきに等しいものだったからです。

　つまり独禁法というリヴァイアサン（とても怖い怪物）は制定から60年近く冬眠していたわけですね・・。

　とても怖い怪物でも冬眠していれば怖くありませんから、

日本においてはこのリヴァイアサンは無視し続けられていたわけですが（談合なんかやり放題・・。）、冬眠から醒めて起きてしまったら、無視するわけにはいかないということになります。

　独禁法が頻繁に改正されるようになり、公取委の人員も増え、上記のように実社会において、独禁法が蠢きだしたを見ると、ようやく、60年近く眠ったままだった独禁法が息を吹き返したという感じがします。

　独禁法は1947年に制定されているのですが（制定当初の世界的にみても革新的な独禁法を「原始独禁法」といいます）、1949年、1953年に緩和される方向で法改正されました。

　そして、1953年改正法の枠組みのまま現在に至っています（以上につき、「独占禁止法」村上正博著　岩波書店　2005年　58頁以下参照。）。

　緩和されたといっても、原始独禁法が理想的すぎるものだったので、米国独禁法（反トラスト法）並みになったというだけの話なのですが・・。

　ですので、日本独禁法は、世界の独禁法と比べても遜色のないものではあります。

　但し、つい最近までそのような立派な独禁法も、有名無実・形骸化されており、長い冬眠状態にありました。

　第二次世界大戦敗戦による経済的な大打撃から立ち直るためには、競争政策を活発化させるよりも、準開発独裁的な政策が必要だったのかもしれません。

　そういうわけで、競争を推進する独禁法・公取ではなく、長らく通産省が日本の経済政策ないし産業政策の主導権を握り、

　通産省をはじめとする官が、貿易・直接投資等に介入し、企業に産業補助や的確な情報を与え、また過剰な許認可行政、通達、行政指導を武器として、

　成熟産業や衰退産業からの資源を幼稚産業・成長産業に移転することを促進するというような政策をとりつづけていました。

　いわゆる官・民・政が一体となった護送船団方式的な経済体制です。

　このような政策はたしかに成功し、壊滅的な状態から、日本経済はめざましい復興をとげたわけですが、

　こういう護送船団方式的な経済体制下では、競争を促進する独禁法や公取委はジャマになるわけです。

　そういうことでつい最近までは、独禁法の運用は非常に抑制的になされていました。

　独禁法を完全に殺すというわけにはいかないと考えたからかどうかはわかりませんが、不公正な取引方法規制を中心として消費者保護的運用が高度成長期における独禁法の用いられ方でした。

　しかし、それは本来の独禁法のあり方（競争を促進する）とは180度違う形での運用の仕方であり、本筋ではなく、

　事実上、独禁法は今まで死んでいたといっても過言ではないものだと思います。

（独禁法が死んでいたわけですから、当然日本社会の中にも、市民感覚の中にも、独禁法的、すなわち、競争促進的な考え方が芽生えてくるわけもなく、カルテル・談合当たり前、競争？何それ？状態の社会が常態化していたということです。）

　しかしながら、高度成長期の終焉、経済のグローバル化の流れの中で、そのような準開発独裁的な日本経済のあり方が国際的に容認され続けるわけもなく、

　大きな国際的な批判とともに、競争政策促進への圧力が内外からかかってくることになります。

　また護送船団方式経済体制を維持するためには、優秀な役人や公機関を多く抱える必要があるわけですが、そのためには、当然潤沢な財政が必要となります。

　しかしながら、大幅な財政赤字や負債を抱える中で、大きな政府を維持していくことも困難となりつつあります。

　そういうことで、1980年代後半からようやく、競争政策が展開されはじめ、規制改革等を伴って競争政策促進が本格化してきたのは、1997年頃、つまりここ10年ぐらいで、今が、これから加速していく丁度そういう時期だと思います。
　
　連日独禁法に関する経済ニュースが報道され、頻繁に独禁法改正が行われているのがその証ではないかと思います。

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　今回は以下のニュースを題材に域外適用について、考えてみたいと思います。

独占禁止法、海外企業に積極適用・経産省、公取委に要求へ

　上記にある「域外適用」という用語は独禁法学以外ではあまり使われない言葉だと思います。

「域外適用」は、国際事件に関する独禁法学の主要論点でもあり、非常に難しい内容のものだと思います。

「域外適用」とは、外国で行なわれた行為又は外国に所在する事業者に対して自国独禁法を適用することをいいます。

なんでもかんでも域外適用するとなると他国の主権を侵害することになるので、「域外適用」するとしても、慎重な運用が必要となります。

日本独禁法典や日本の判例には「域外適用」に関する明確なルールはありませんから、積極的に適用といっても、法改正しない限りは、解釈により適用するしかないということになります。

解釈でもって、域外適用することにつき、国際的なコンセンサスが認められているのは、「自国の需要者に影響がある場合の効果理論（effect doctrine)」（以下、これを需要者効果理論と呼びます）適用だけだと思います。

自国の需要者に影響がある場合の「効果理論」とは、日本独禁法を適用できるか否かの基準を「当該行為が自国の需要者に影響を与えるか否か」に求める考え方です。

例えば、日本に輸入されてくるアクセサリーにつき、当該輸入元製造企業である外国にある企業数社が、外国で日本向けアクセサリーにつき価格カルテルを行ったら、日本の需要者に影響があるので、効果理論を適用し、日本独禁法を当該外国にある企業に適用できると考えます。

当該価格カルテルにより、最も被害を受けるのは日本国内の需要者であるからというのが理由となります。

ところが、自国の供給者に影響がある場合の「効果理論」の適用については、国際的コンセンサスはありません。

「自国の供給者に影響がある場合の効果理論」（以下、これを供給者効果理論と呼びます）の適用の例としては、例えば、アメリカのフィルム会社数社が、アメリカ国内において、日本のフィルム会社に対して差別的な取扱いをしたので、

当該日本のフィルム会社のフィルムがアメリカ国内において売れなかったため、アメリカのフィルム市場から排除されたという場合に、日本独禁法を上記アメリカのフィルム会社に適用するというようなものがあります。

こちらについては、国際的コンセンサスは見当たらないということです。

ただ、アメリカ反トラスト法（独禁法）学界は、後者の「効果理論」を適用して、後者の事例のような場合にも、アメリカ反トラスト法を適用できるとする考え方が従前は主流でした。

エンフォースメント実務面においても、上記の考え方に基づき積極的にアメリカは域外適用を行っておりました。

これに対抗するため、アメリカ以外の国では、自国業者に対して、アメリカ反トラスト法上の事件につきアメリカの判決に従うことを禁止したり、文書をアメリカの裁判所に提出することを禁じるというような法律を制定して対抗するというようなことを続けていたわけですが、

そんなことされると、企業はどっちのルールに従えばいいのかわからなくなり、自国ルールとアメリカルールとの間で板ばさみとなります。

そこで、最近は、上記のようなことばかりをやっていると、国際紛争が絶えないということになるので、国際法上の国際礼譲（comity)の考え方に基づき、アメリカ判例法上でも、「外国政府が採用している政策・方針が強制力を伴っている場合で企業がそれに従わざるを得ない場合は域外適用を控える」というルール（消極的国際礼譲）が確立されています。

また、国際独禁法違反問題が生じた場合に、域外適用を控える代わりに、一方の国の独禁当局が、他方の独禁当局に、相手国の独禁法の適切な運用・執行を求め、また相手国のエンフォースメントにつき国家間で協力をしていこうという「積極的国際礼譲」の考え方も定着しつつあります。

この考え方に基づき、二国間協定を結ぶ例が増えており、日本も、日米独禁協力協定・日ＥＵ独禁協力協定等を締結しています。

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　今回は少し前のニュースになりますが、以下のニュースを題材に、課徴金と刑事罰の並存についての論点を考えてみたいと思います。

「審判」「課徴金」論点に…改正独禁法、見直し本格化

　上記記事によると、　経団連は、刑事罰を廃止し、課徴金への一本化を求めているとのことで、並存は、国際的に見ても例外的であるうえ、憲法で禁止する「二重処罰の恐れがある」とも主張しているようです。

　議論の多い、課徴金と刑事罰の並存という論点ですが、では判例や学説はどのように考えているのでしょうか。

　まず、判例（最判昭33.4.30.） は以下のように考えているようです。

　上記判例は、独禁法事案ではなく、法人税法上の事案で、追徴税と刑罰が並存することに関する論点につき判示しています。

　ただ、独禁法事案である最判平10.10.13では、上記判例を引用していることから、これを独禁法上の課徴金と刑事罰の並存に関するメルクマールとしてもよいものと考えます。

　上記、判例（最判昭33.4.30.） は、まず、

「追徴税は、単に過少申告・不申告による納税義務違反の事実があれば、法人税法所定の已むを得ない事由のない限り、

その違反の法人に対し課せられるものであり、これによつて、過少申告・不申告による納税義務違反の発生を防止し、以つて納税の実を挙げんとする趣旨に出でた行政上の措置であると解すべきである。

法が追徴税を行政機関の行政手続により租税の形式により課すべきものとしたことは追徴税を課せらるべき納税義務違反者の行為を犯罪とし、これに対する刑罰として、これを課する趣旨でないこと明らかである。」

とし、

「追徴税のかような性質にかんがみれば、憲法三九条の規定は刑罰たる罰金と追徴税とを併科することを禁止する趣旨を含むものでないと解するのが相当である。」

と述べ、両者の並存は憲法に違反しないとしています。

　公取委等は、上記の考え方に加えて、課徴金は、不当利得を剥奪するものであり、そもそも制裁でもなんでもないので、憲法上の二重処罰禁止規定にはもともと違反しないという考え方（不当利得剥奪説）を、以前は示していたと思われます。

しかしながら、平成１７年の独禁法改正により、課徴金額算定率が引き上げられたことから、不当利得相当額以上の金額を徴収することとなったため、現在は不当利得剥奪説は破棄され、

判例（最判昭33.4.30.） の考え方のみが強調される形となっています。

　学説の中には、憲法三九条後段の規定は、同様の行為に対して、同様の処罰規定を何度も適用することを禁ずべきものであって、同様の行為に対して、異なる複数の処罰規定を設けて適用することは違憲ではない、

問題となるとするならば、罪刑均衡の原則に合致しているか否かという点であるとする考え方があり、この考え方も、多くの支持を受けるものとなっています。

　ということですので、国内の判例・学説のレベルでいうと、課徴金と刑事罰の並存は憲法上の二重処罰禁止規定には違反しないという考え方が優勢ではないかと思われます。

　ただ、刑事罰を廃止し、課徴金へ一本化するという考え方にも理はないこともなく、いずれにしても、どちらに決するかは難しい問題ではあるものと思われます。

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